پایاننامه حقوق خصوصی اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح

۱۸۵ هزار تومان ۱۴۰ هزار تومان
افزودن به سبد خرید

جهت خرید و دانلود پایاننامه حقوق خصوصی اجراناپذيري احكام خاصه عقود در عقد صلح با ایمیل زیر در ارتباط باشید

sellthesis@gmail.com

دانلود پایان نامه ارشد حقوق


پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی اجرا ناپذيري احكام خاصه عقود در عقد صلح


پایاننامه حقوق خصوصی اجراناپذيري احكام خاصه عقود در عقد صلح


چکیده

صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود، نیازهای جامعه ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است؛ در عین حال که عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند نتیجه بیشتر عقود معین را به همراه داشته باشد. ماده 758ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». منظور از «شرایط خاصه» در این ماده، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند و از عقدی به عقد دیگر ممكن است متفاوت باشند.«احکام خاصه» نیز ناظر به قواعدی است که پس از تشکیل یک قراردادخاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. بر همین اساس لفظ «معاملات» مذکور در این ماده منصرف به عقود معین است. در نتیجه ماده 758ق.م، به صلح در مقام «عقودمعین» اشاره دارد. در این مقام با مقوله«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» مواجهیم. برای تعیین مصادیق این قواعد، ابتدا باید دامنه عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید، را مشخص کنیم؛ که این امر ضابطه و معیار معینی می طلبد. بدین منظور، دو ضابطه در معیت هم می توانند کارساز باشند؛ 1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ بدین معنا که قراردادهایی قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند که قانونگذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد، 2- عقود مغانبه؛ این عقود نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری و تصلب بیشتری همراهند. عقد صلح که مبتنی بر تسامح است می تواند ابزار مناسبی برای رهایی از تکلف و ضوابط سخت این گونه قراردادها باشد. بدین ترتیب با تعیین ضابطه، شمارش عقود معین قابل جایگزینی و در نتیجه قواعد خاص غیرقابل اجرا در عقد صلح ممکن می شود. گستردگی کارکرد عقد صلح، به آن امتیاز و ویژگی منحصر به فرد دیگری نیز می دهد و آن اینکه این عقد می تواند قراردادهای نوپیدایی (عقود نامعین) را که تحت هیچ یک از عقو معین جای نمی گیرند، به بارآورد. اما در این مقام دیگر مقوله «قواعد غیرقابل اجرا» منتفی است.


فهرست مطالب

عنوان صفحه
مقدمه 1
ضرورت و اهمیت تحقیق 3
اهداف تحقیق 4
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق 5
الف)کتب 6
ب) مقالات 7
پرسش ها 8
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق 8
روش تحقیق 9
فصل اول: جايگاه عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح 11
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح 12
بند 1) تعریف عقد صلح 12
1-1- صلح در لغت 12
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق 14
بند2) اوصاف عقد صلح 18
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح 19
1-1-2- لازم بودن عقد صلح 20
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح 21
3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح 25
1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح 28
2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح 30
3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح 32
2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح 33
1-2-2- تملیکی- عهدی 34
2-2-2- معوض- مجانی 35
3-2-2- مستمر- آنی(فوری) 35
4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد) 36
5-2-2- عدم وجود محدوديت در اطراف عقد صلح 38
گفتار دوم: مبناي عقد صلح 40
بند 1- مبناي شرعي 40
1-1- كتاب 41
1-2) سنت 43
1-1-2- روايات عام 43
2-1-2- روايات خاص 44
3-1- اجماع 45
4-1- عقل و سیره عقلا 46
بند2- مبنای نظری 49
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م) 56
گفتار اول: تعریف و ضابطه ی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح 56
بند1) شرایط خاصه 57
1-1- شرایط عام صحت معاملات 58
2-1- شرایط خاصه معاملات 59
بند2- احکام خاصه 63
بند3) معامله 66
1-3- تعریف و مفهوم معامله 66
2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی 69
گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح 71
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح 71
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت 72
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه 77
3-1- موضع قانون مدنی ایران 80
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح 80
1-2- محدود بودن شمار عقود معین 81
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی 83
 
فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
گفتار اول: ضابطه ی تمیز عقود قابل جایگزينی 90
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی 90
1-1- عقود لازم 92
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف 92
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی 93
4-1- عقود مغانبه 95
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح 96
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی 96
2-2- عقود مسامحه 99
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی 100
بند1- عقود معین 101
1-1- عقود تملیکی 101
1-1-1- عقد بیع 101
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی) 102
ب) بیع خیاری 103
ج) بیع صرف 104
2-1-1- عقد معاوضه 105
3-1-1- عقد اجاره 106
4-1-1- عقد شرکت 108
2-1- عقود عهدی 110
1-2-1- عقد مضاربه 110
2-2-1 عقد مزارعه 112
3-2-1- عقد مساقات 113
4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی 113
5-2-1- عقد حواله 114
3-1- اقاله 115
بند2) عقود نامعین 116
1-2- مشروع باشد 119
2-2- خلاف قانون نباشد 119
3-2- مخالف نظم عمومی نباشد 120
بند3 ) ایقاعات 121
مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح 123
گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح 123
1-1 مقدورالتسلیم بودن 124
2-1- وجود علم تفصیلی 124
3-1- تعیین مدت 126
1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه 126
2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات 126
4-1- قبض 126
4-2- لزوم قبض در بیع صرف 127
5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه 127
6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد 128
7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی 129
بند2) احکام خاصه 129
1-2- احکام خاصه در مرحله ی اجرای عقد 129
1-1-2- موارد فسخ 129
2-1-1-2- خیار غبن 130
2-1-2- جواز عقد 131
1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت 131
2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 132
3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع 132
4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین 132
2-2- احکام خاصه در مرحله ی انحلال قرارداد 132
1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز 133
2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت 133
3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری 134
گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین 134
بند 1) قاعده لاضرر 135
1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م) 135
5-1-1- عقد مضاربه؛ 137
6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛ 137
2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م) 137
3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م) 138
بند2) سنت های تاریخی 139
1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م) 139
2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م) 140
بند 3) ملاحظات اقتصادی 142
1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م) 142
2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م) 143
بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد 145
1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله 145
3-1-4- عقد اجاره 146
5-1-4- عقد مضاربه؛ 146
6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛ 146
7-1-4- عقد حواله؛ 147
8-1-4- اقاله؛ 147
2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد 147
1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛ 147
2-2-4- عقد معاوضه؛ 148
3-2-4- عقد اجاره؛ 148
4-2-4- عقد شرکت؛ 149
3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م) 149
بند5) مصلحت متعاقدین 149
1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م) 149
2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م) 149
بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م) 157
بند7) ویژگی های ماهیت تراضی 162
1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 162
2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م) 166
3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله 168
4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین 169
نتیجه گیری 171
منابع 180


جايگاه عقد صلح

صلح ازجمله عقودی است که با دامنه ی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعه ی ما را در زمینه ی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد. ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای به رشته ی تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند. بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح

تعریف و ضابطه قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح

ماده 752قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است… در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده 758 در تکمیل ماده 752 ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده 758ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدون آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟ لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.

قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح

در این مبحث به این سوال پاسخ می دهیم که اگر عقد صلح در مقام عقود معین بیاید، دقیقاً کدام قواعد اجرا نمی شوند. در مبحث قبلی با ضابطه ای که معرفی کردیم، تعداد عقود معینی که صلح می تواند جانشین آنها باشد را برشمردیم. در این قسمت به تبیین این موضوع می پردازیم؛ زمانی که صلح در مقام آن عقود بیاید، شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا کدام اند؟ مطابق ماده 758ق.م، پذیرش استقلال عقد صلح با عدم اجرای شرایط و احکام خاصه عقود معین در عقد صلح ملازمه دارد. در این مبحث سعی داریم ابتدا حدود و ثغور این قواعد خاص را مشخص کنیم و سپس مبنای تقنين این قواعد را در عقود معین جست و جو کنیم. بدین منظور این مبحث در دو گفتار ارائه می شود، در گفتار اول، شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا را بر می شمریم و در گفتار دوم به مبنای این احکام و شرایط خاصه و حتی الامکان بیان ضرورت و عدم ضرورت آنها می پردازیم.

اوصاف عقد صلح

قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع تقسیم و تعریف کرده اند. کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد. صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:
الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد. بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.

رضایی بودن عقد صلح

از استقراء در قوانین چنین بر می آید که در حقوق کنونی ما بیان اراده اصولاً تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص بین آنان پیمانی الزام آور است: در شرایط اساسی صحت معاملات هیچ شکل معین یا لفظ خاصی برای وقوع عقد پیش بینی نشده است. در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تایید شده است (مواد239و 685 و 735و 1062). وجود تشریفات خاص برای انعقاد برخی قراردادها، مانع از آن نمی شود که رضایی بودن معاملات به عنوان قاعده پذیرفته شود و در موارد تردید، مورد استفاده قرار بگیرد. با ملاحظه ی مواد قانون مدنی مربوط به عقد صلح، مشاهده می شود که این قانون در رابطه با هیچ یک از انواع عقد صلح، تشریفات خاصی مقرر نکرده و به عبارت دیگر، این عقد در هر حال رضایی می باشد.

قائم به شخص بودن عقد صلح

با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است. قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده 762 قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده 2053 قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.

مبناي عقد صلح

دراين قسمت از دلايلي صحبت مي كنيم كه وجود عقد صلح را موجه مي كند. اين بحث را ذيل دو عنوان مبناي شرعي و نظري، مطرح مي كنيم. مبناي شرعي را در چهار قسمت توضيح مي دهيم كه در ادامه خواهد آمد.

بند 1- مبناي شرعي
مبناي شرعي را در چهار قسمت مجزا تحت عنوان: كتاب، سنت، اجماع و عقل بيان مي كنيم. اما قبل از ورود به اين مباحث، توضيحاتي را در رابطه با تعريف فقها از عقد صلح مطرح مي كنيم كه به روشن شدن بيشتر موضوع كمك مي كند.

بند2- مبنای نظری
عقود در قدیم تابع تشریفات بود، یعنی بدون رعایت تشریفات خاص، واقع نمی شد. این نوع عقد را عقد شلکی می نامند. مکتب اصولی در فقه برای عقود، الفاظ خاصی (که صیغه نامیده می شود) را پیش بینی کرده است. این الفاظ در کتب خاصی مدون شده است و معمولاً آنها را (صیغ العقود) می نامند. بنابراین صرف «توافق دو اراده» برای ایجاد عقد کفایت نمی کرد. کم کم تمدن بشر تغییر کرد و عوامل تازه ای پا به میدان گذاشت تا با پیدایش آنها یک نوع عقد دیگر در کنار عقود شلکی پدید آمد که آن را «عقد رضایی» نامند. «عقد رضایی» عقدی است که به صرف توافق دو قصد به وجود می آید و حاجت به تشریفات ندارد.

اصالت و فرعیت عقد صلح

در پاسخ به این سوال که آیا عقد صلح، عقد مستقلی است یا فرع سایر عقود معین، فقها بحثی را به نام اصالت و فرعیت عقد صلح مطرح می کنند. مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نمی باشد از این رو ضوابط خاص هر یک از عقود معین در عقد صلح جاری نیست. برخلاف دیدگاهی که صلح را فرع سایر عقود می داند. در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهد بود.اگر نتیجه ی آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره میشود. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیر مجموعه عقود دیگر قرار میگیرد.

مرور

هیچ دیدگاهی برای این محصول نوشته نشده است.